Rôle n° 2004/3695/A - Exercice d’imposition 1992

Arrêt

Avocats:

Maître Christophe GOSSENS loco Maître Daniel GARABEDIAN - pour la requérante

II. Les faits - et exposé des griefs.

Le différend qui oppose les parties concerne l’opération suivante.

Le 19 décembre 1991, la requérante achète en bourse d’Amsterdam 1000 options d’achat (" call ") et 1000 options de vente (" put ") portant sur des actions de la société néerlandaise Unilever, contre paiement d’une prime de 66.826.323 BEF pour l’acquisition du call et de 33.173.663 BEF pour l’acquisition du put. Chaque call lui donne le droit d’acheter 100 actions Unilever au prix de 140 Florins chacune, et chaque put le droit de vendre 100 actions Unilever au prix de 190 Florins chacune.

Elle exerce les call le 23 décembre 1991, et achète 100.000 actions Unilever pour un prix de 255.780.000 BEF, et exerce ensuite les put, revendant ces actions au prix de 347.130.000 BEF.

L’objectif de l’opération était de réaliser une économie fiscale en tirant parti de l’exonération des plus-values sur actions, introduite par la loi du 23 octobre 1991 : la plus-value était exonérée et la charge des primes d’option et des frais de courtage et autres frais bancaires venait réduire les autres bénéfices imposables.

Dans ses comptes de l’exercice comptable 1991 (approuvés le 3 juin 1992) et dans sa déclaration fiscale de l’exercice d’imposition 1992 établie le 31 juillet 1992, l’opération a été comptabilisée comme suit :

La vente des actions Unilever, pour un prix de 255.780.000 BEF a donné lieu à la comptabilisation d’une plus-value de 91.350.000 BEF (différence entre le prix d’achat de 255.780.000 BEF et le prix de vente de 347.130.000 BEF), plus-value traitée comme plus-value exonérée d’impôt.

Les primes des call (66.826.323 BEF) et des put (33.173.663 BEF), soit 99.999.986 BEF furent comptabilisées comme charges, et fiscalement déduites à titre de frais professionnels. Il en est de même de la commission de courtage (667.716 BEF) et autres frais facturés par la banque (612.045 BEF).

L’ISI a adressé un avis de rectification à la requérante en date du 29 juin 1994, indiquant que les frais exposés pour la réalisation de la plus-value ne peuvent être considérés comme des charges professionnelles, et annonça un accroissement de 50%, ce qui donna lieu à un enrôlement de 62.802.732 BEF, soit :

- 39.500.965 BEF d’impôt des sociétés sur le montant des primes de call et put, et frais de courtage et autres frais bancaires ;

- 4.996.759 BEF de majoration d’impôt pour insuffisance de versements anticipés ;

- 18.305.008 BEF d’accroissement d’impôt (50%).

L’ISI s’est fondée sur une circulaire du 27 septembre 1993 (BC, 1993, 3037), selon laquelle :

" Il s’avère que, suite à l’introduction de l’article 192 du CIR, certains mécanismes ont été mis en place à des fins exclusivement fiscales. Ils visent le plus souvent à scinder le résultat d’un ensemble d’opérations entre, d’une part, des frais professionnels déductibles, et d’autre part, une plus-value sur actions ou parts susceptible d’être immunisée (…). Sur le plan fiscal, des frais n’ont de caractère professionnel que si, notamment, la preuve est apportée qu’ils ont été faits ou supportés en vue d’acquérir ou de conserver des revenus imposables. Etant donné que les impôts sur les revenus ne constituent pas des frais professionnels déductibles, le fait de payer plus ou moins d’impôts sur les revenus n’a aucune incidence sur le montant même des revenus imposables. Des frais qui sont exclusivement exposés en vue d’influencer la hauteur des impôts sur les revenus n’ont donc pas non plus un caractère professionnel.

Le montant total des charges comptabilisées se rapportant aux opérations décrites ci-avant (primes d’option, frais de transaction, commissions, charges financières, réductions de valeur, provisions, …) doit être repris en dépenses non admises.

Etant donné que dans les situations évoquées, il est clair que l’intention est d’éluder l’impôt, un accroissement de 50% au moins doit être appliqué ".

La demande initiale tendait uniquement à entendre annuler ou dégrever la cotisation litigieuse à concurrence de l’accroissement d’impôt qu’elle porte.

Par voie de conclusions, la demande fut étendue, en application de l’article 807 du Code judiciaire, la requérante sollicitant également, à la lumière de l’évolution récente de la jurisprudence, en particulier un jugement du Tribunal de céans, du 17 novembre 2004 (RG n° 2001/15288/A) le dégrèvement de la cotisation sur les points suivants :

*déduction fiscale de la perte de l’option put, pour un montant 33.173.663 BEF ;

*déduction fiscale des frais bancaires liés à l’acquisition des options et des actions pour un montant de 667.716 BEF et 612.045 BEF.

III. Discussion.

III.1. Quant à la prime du put.

En novembre 2002, la Commission des Normes comptables a publié un avis sur la comptabilisation des options sur actions, résumé comme suit (avis n° 167/1, Bull. C.N.C, 1992, n° 28, p. 11):

Au moment de la conclusion du contrat, les primes d’options sur actions doivent être portées en comptes d’actif pour leur valeur d’acquisition, à savoir la prime payée.

La requérante admet, sur base de cet avis, que les options doivent être comptabilisées à l’actif du bilan au moment de leur acquisition, pour leur valeur d’acquisition, à savoir la prime payée, en application de l’ancien article 20 de l’arrêté royal du 8 octobre 1976 relatif aux comptes annuels des entreprises.

Selon la CNC, l’exercice de l’option doit être comptabilisé comme suit :

* lors de l’exercice d’une option d’achat, la valeur comptable de celle-ci ne peut être prise en charge mais doit être ajoutée au prix d’achat des actions pour former la valeur d’acquisition des actions qui doit être portée à l’actif du bilan.

* Lors de l’exercice d’une option de vente, sa disparition ne peut pas d’avantage faire l’objet d’une prise en charge ; la valeur comptable de l’option de vente doit être retranchée du prix de vente des actions, pour déterminer le montant de la plus-value réalisée à comptabiliser en produits au compte de résultats.

La requérante ne conteste pas le traitement comptable de l’exercice des options d’achat proposé par la CNC, et estime que pour déterminer le montant de la plus-value réalisée à l’occasion de l’aliénation des actions sous-jacentes, la valeur d’acquisition des actions sous-jacentes correspond à la somme du prix d’achat des actions et du prix d’acquisition des options d’achat. Suivant l’avis précité de la Commission des normes comptables, le mode de comptabilisation des options est le même que celui des droits de souscription et des warrants, avec lesquels les options sont financièrement apparentées. Lors de la levée de l’option d’achat, le prix payé pour l’exercice de l’option s’ajoute au prix payé pour l’acquisition de l’option pour déterminer la valeur d’acquisition des actions sous-jacentes.

La justification de ce mode de comptabilisation est détaillée dans l’avis de la Commission des normes comptables relatif aux droits de souscription. D’après cet avis, le droit de souscription représente le transfert de valeur qui s’opère du fait du détachement du droit, des actions anciennes aux actions nouvelles, lorsque le prix d’émission de ces dernières est, comme c’est le cas en principe, fixé à un prix inférieur à la valeur de marché probable des actions nouvelles : " En cas d’exercice du droit, la valeur en capital transférée de l’action ancienne au droit de souscription-la valeur comptable du droit de souscription- fait, à l’instar du prix de souscription proprement dit, partie intégrante de la valeur d’acquisition des actions nouvelles " (Bull. C.N.C., n°13, janvier 1984, p.14). Le même principe est applicable aux warrants séparés. Lors de la souscription des actions, la valeur comptable des warrants s’incorpore à la valeur d’acquisition des actions en cause (avis n° 139/4, Bull. C.N.C., n° 22, juin 1988, p. 17).

En principe, l’option d’achat est exercée lorsque le prix d’exercice de l’option est inférieur à la valeur de marché des actions sous-jacentes, comme c’est le cas pour les droits de souscription. En conséquence, le prix d’acquisition de l’option s’ajoute au prix d’exercice de l’option pour déterminer la valeur d’acquisition des actions sous-jacentes. Au moment de sa disparition à l’occasion de son exercice, la valeur de l’option d’achat est transférée dans la valeur d’acquisition d’un autre actif, l’action sous-jacente, et ne peut dès lors, donner lieu à une charge.

En conséquence pour déterminer le montant de la plus-value réalisée par la demanderesse à l’occasion de l’aliénation des actions sous-jacentes, la valeur d’acquisition des actions sous-jacentes correspond à la somme du prix d’exercice de l’option d’achat payé pour l’acquisition de ces actions et du prix d’acquisition des options d’achat.

Elle en conclut que le bénéfice imposable doit être rectifié en ce sens qu’il y a lieu de tenir compte, lors du calcul de la plus-value sur actions, au niveau de la valeur d’acquisition des actions, du prix d’acquisition de l’option d’achat.

Selon la requérante, la plus-value immunisée est donc de 24.523.677 BEF au lieu de 91.350.000 BEF (soit 347.130.000 BEF - [255.780.000 BEF + 66.826.323 BEF]).

Elle ne revendique donc plus la déduction fiscale, au titre de charge professionnelle de la prime des call , à concurrence de 66.826.323 BEF.

Par contre, concernant la prime des put (soit 33.173.663 BEF), la requérante estime qu’il n’y a pas lieu d’ajouter ce montant aux dépenses non admises, indiquant que lors de la levée de l’option de vente, cette option disparaît du patrimoine de la requérante, de même que les actions sous-jacentes. Elle estime que le bénéfice imposable s’élève à 158.794.936 BEF (soit le bénéfice déclaré de 91.968.613 BEF + 66.826.323 BEF, étant la prime du call).

Selon le défendeur, l’opération réalisée par la requérante constituerait un ensemble, de sorte que seul le résultat global devrait être pris en considération, refusant de la sorte de scinder l’opération entre l’achat des options d’achat et des options de vente, et l’achat et la revente des titres sous-jacents.

Toutefois, le défendeur n’a pas établi que l’opération réalisée par la requérante était simulée (les opérations litigieuses ayant été enregistrées dans la comptabilité de la requérante).

A défaut de démontrer que l’acquisition des options et l’acquisition puis la vente des actions sont simulées, le défendeur ne peut considérer ces acquisitions et la vente des actions, qui constituent des actes distincts devant recevoir leur traitement comptable et fiscal propre, comme une seule opération qui s’est soldée par la réalisation d’une moins-value sur actions qui n’est pas déductible.

A l’époque, l’article 344, § 1er CIR/92 n’existait pas encore, de sorte que le défendeur ne peut faire abstraction des actes distincts posés par la requérante, et ne peut donc se refuser de scinder les opérations accomplies.

Ainsi, lors de la levée de l’option de vente, cette option disparaît du patrimoine de la requérante, de même que les actions sous-jacentes.

A juste titre, le tribunal de céans dans le jugement précité, a-t-il décidé que s’il peut être admis que le prix d’acquisition des options d’achat s’incorpore au prix d’exercice des options pour déterminer la valeur d’acquisition des actions sous-jacentes, il n’en va pas de même du prix d’acquisition des options de vente, tenant le raisonnement suivant.

La plus-value réalisée qui est un produit, résulte de l’aliénation des actions et correspond à la différence entre le prix obtenu et la valeur d’acquisition de ces actions, soit la valeur à laquelle elles sont comptabilisées. La disparition des options de vente, qui constituent un actif, du patrimoine de la requérante, génère une moins-value égale à la valeur d’acquisition de ces options, à défaut de contrepartie obtenue pour l’aliénation de ces titres. Tout ou partie de la valeur d’acquisition des options de vente ne peut être reportée sur le prix de réalisation des actions sous-jacentes, parce que ce prix constitue la contrepartie de la cession des actions, soit un produit, alors que la moins-value résultant de la disparition des options de vente sans contrepartie est une charge.

La circonstance que la plus-value sur les actions a pu être réalisée grâce aux options de vente qui fixent le prix de vente des actions, ne permet pas d’opérer pour la détermination de la plus-value réalisée sur les actions, une confusion entre le prix d’acquisition des options et le prix de vente des actions, de même que les charges ayant permis la réalisation d’une plus-value à la suite de la cession d’un élément d’actif ne sont pas déduites du prix de vente de cet actif.

La déduction de la moins-value réalisée à la suite de la disparition des options de vente du patrimoine de la requérante, qui correspond à la valeur d’acquisition de ces options à défaut de contrepartie à la cession, du montant du prix de vente des actions pour déterminer la plus-value réalisée sur ces titres, constitue une compensation de charges et de produits prohibée par l’article 6 de l’arrêté royal du 8 octobre 1976 relatif aux comptes annuels des entreprises.

Par ailleurs, suivant l’article 43 du CIR 1992, " la plus-value réalisée est égale à la différence positive entre d’une part l’indemnité perçue ou la valeur de réalisation du bien et d’autre part sa valeur d’acquisition ou d’investissement diminuée des réductions de valeur et amortissements admis antérieurement ". (article 32, quinquies du CIR 1964).

Ainsi, conformément à cette disposition, le premier terme de la plus-value est l’indemnité perçue ou la valeur de réalisation du bien dont l’aliénation génère la plus-value, soit en l’espèce, le prix obtenu pour la cession des actions sous-jacentes, sans que les charges relatives à la réalisation de la plus-value ne viennent en déduction de la valeur de réalisation du bien.

En conséquence, la plus-value réalisée par la requérante sur les actions sous-jacentes à l’occasion de l’exercice de l’option de vente est égale à la différence entre d’une part, le prix de vente de ces actions et d’autre part, leur valeur d’acquisition qui correspond au prix d’exercice de l’option d’achat pour l’acquisition de ces actions augmenté du prix de cette option d’achat.

La plus-value immunisée sur ces actions est dès lors de 24.523.677 BEF (soit 347.130.000 BEF - [255.780.000 BEF + 66.826.323 BEF]).

Par ailleurs, suivant le défendeur, les frais accessoires à l’acquisition des actions ne sont pas déductibles à titre de frais professionnels, parce que l’opération, envisagée comme une opération unique, a généré une perte et n’a dès lors pas été réalisée en vue d’acquérir ou de conserver des revenus imposables.

A défaut de démontrer que l’acquisition des options et l’acquisition puis la vente des actions sont simulées, le défendeur ne peut considérer ces acquisitions et la vente des actions, qui constituent des actes distincts devant recevoir leur traitement comptable et fiscal propre, comme une seule opération qui s’est soldée par la réalisation d’une moins-value sur actions qui n’est pas déductible.

D’après l’article 49 du CIR 1992, " à titre de frais professionnels sont déductibles les frais que le contribuable a faits ou supportés pendant la période imposable en vue d’acquérir ou de conserver les revenus imposables, … ".

Cette disposition prévoit un lien de finalité entre les frais professionnels et les revenus imposables. S’agissant de frais professionnels qui interviennent dans la détermination du revenu net prévue à la sous-section 3 de la section 4 du CIR 1992 relative au revenu professionnel, les revenus imposables dont il est question à l’article 49 du même code sont nécessairement les revenus professionnels.

A l’impôt des sociétés, les revenus professionnels sont les bénéfices (articles 183, 185 du CIR 1992), à savoir ceux qui proviennent de toutes les opérations traitées par l’entreprise (article 24, 1°, du CIR 1992) et les revenus de biens immobiliers et mobiliers, lorsque ces biens sont affectés à l’activité professionnelle de la société (article 37 du CIR 1992).

Or, " une société commerciale ayant la personnalité juridique, (…), étant un être moral créé exclusivement en vue de l’exercice d’une activité lucrative, ne saurait rien posséder qui ne soit affecté à cette fin ; partant, tous ses avoirs, quelle qu’en soit l’origine, ont nécessairement un caractère professionnel et tous ce qu’elle recueille, en dehors de son capital social, est, après déduction des charges, un bénéfice professionnel" (Cass., 28 janvier 1969, Pas., I, p.489 ; Cass., 28 janvier 1982, Pas., I, p.678).

En conséquence, tous les revenus d’une société sont nécessairement des revenus professionnels et " tous les frais des sociétés sont donc professionnels et sont donc déductibles à la condition, s’il s’agit de dépenses volontaires, d’être engagés en vue d’acquérir ou de conserver des revenus " (J. Kirkpatrick et D. Garabedian, " Le régime fiscal des sociétés en Belgique ", Bruxelles, Bruylant, 3ème édition, 2003, p.165).

Les dépenses exposées en vue d’augmenter le bénéfice net d’une société, à savoir, le bénéfice net après impôt sur le résultat, sont supportées dans le but d’acquérir ou de conserver des revenus professionnels, c-à-d, des revenus imposables au sens de l’article 49 du CIR 1992.

En effet, il ne résulte pas de l’article 49 du CIR 1992, que les dépenses déductibles sont seulement celles qui sont payées dans le but d’augmenter le bénéfice d’une société avant l’impôt sur le résultat.

Ainsi, il est admis que les honoraires d’un conseiller fiscal ou les intérêts d’un emprunt contracté en vue d’effectuer un versement anticipé pour éviter une majoration d’impôt, sont des frais professionnels déductibles.

Il importe peu que les opérations soient étrangères à l’objet social de la requérante, l’article 49 du CIR/92 ne prévoyant pas une telle condition.

En l’espèce, le coût total supporté pour l’acquisition de l’option de vente constitue des frais professionnels déductibles par la requérante, même s’ils ont été exposés dans le but de réaliser une économie d’impôt.

En conséquence, le bénéfice imposable devra être rectifié en ce sens qu’il y a lieu de tenir compte, lors du calcul de la plus-value sur actions, au niveau de la valeur d’acquisition des actions, du prix d’acquisition de l’option d’achat. La plus-value immunisée est donc de 24.523.677 BEF au lieu de 91.350.000 BEF (soit 347.130.000 BEF - [255.780.000 BEF + 66.826.323 BEF]), mais il n’y a pas lieu d’ajouter le montant des primes d’options aux dépenses non admises, ni les frais accessoires, de sorte que le bénéfice imposable s’élève à 158.794.936 BEF (soit le bénéfice déclaré de 91.968.613 BEF + 66.826.323 BEF, étant la prime du call).

III.2. Quant aux accroissements de 50%.

La requérante conteste également les accroissements d’impôts qui lui furent infligés, à concurrence de 50%, estimant que l’intention d’éluder d’impôt n’est pas démontrée dans son chef.

Selon l’article 444, alinéas 1er et 2 du CIR/92, en cas d’absence de déclaration ou en cas de déclaration incomplète ou inexacte, les impôts dus sur la portion des revenus non déclarés sont majorés d’un accroissement d’impôt fixé d’après la nature et la gravité de l’infraction, selon une échelle dont les graduations sont déterminées par le Roi et allant de 10 p.c. à 200 p.c. des impôts dus sur la portion des revenus non déclarés.

En l’absence de mauvaise foi, il peut être renoncé au minimum de 10 p.c. d’accroissement.

L’article 226 de l’arrêté royal d’exécution du CIR/92 répartit les infractions en quatre catégories et fixe l’échelle des accroissements, comme suit :

Nature des infractions Accroissements

A. Déclaration incomplète ou inexacte due à des circonstances indépendantes de la volonté du contribuable:

Néant

B. Déclaration incomplète ou inexacte sans intention d’éluder l’impôt:

1ère infraction (compte non tenu des cas visés sub A): 10 p.c.

2e infraction: 20 p.c.

3e infraction: 30 p.c.

A partir de la 4e infraction, les infractions de cette nature sont classes sub C et sanctionnées comme telles.

C. Déclaration incomplète ou inexacte avec intention d’éluder l’impôt

1ére infraction: 50 p.c.

2e infraction: 100 p.c.

3 infraction et infractions suivantes 200 p.c.

D. Déclaration incomplète ou inexacte accompagnée de faux ou d’un usage de faux ou d’une corruption ou d’une tentative de corruption de fonctionnaire:

Dans tous les cas 200 p.c.

Il ressort dès lors de cette disposition que l’accroissement de 50% suppose un élément matériel, à savoir une déclaration inexacte ou incomplète, ainsi qu’un élément intentionnel, à savoir l’intention d’éluder l’impôt.

La requérante a exposé les circonstances de fait suivantes :

- l’opération avait été, à l’époque, recommandée par les banques ;

- L’objectif de l’opération était de réaliser une économie fiscale en tirant parti de l’exonération des plus-values sur actions, introduite par la loi du 23 octobre 1991 : la plus-value était exonérée et la charge des primes d’option et des frais de courtage et autres frais bancaires venait réduire les autres bénéfices imposables ;

- Au moment de l’opération,la CNC n’avait pas encore pris position en ce qui concerne le traitement comptable des options sur actions;

- La doctrine de l’époque, fort rare, n’excluait pas que les primes d’option puissent être prises en charge ;

- Les opérations n’ont pas été dissimulées et ont été enregistrées dans la comptabilité de la requérante ;

- Le défendeur n’a pu démontrer l’existence d’une simulation.

- La requérante a immédiatement collaboré et produit les pièces justificatives requises.

Le but clairement poursuivi par la requérante était donc d’éviter licitement l’impôt, et elle a pu, au moment où les opérations se sont déroulées, soit en décembre 1991, légitimement croire que ce faisant, elle ne violait aucune disposition légale.

L’élément intentionnel consistant à vouloir éluder l’impôt suppose que le contribuable ait recherché un avantage illicite.

Tel n’était pas le cas, le défendeur n’ayant pu démontrer, sur base d’éléments postérieurs à l’accomplissement des opérations (soit la prise de position de la CNC et de la jurisprudence) qu’au moment où elles furent accomplies, la requérante a agi en connaissance de cause, à savoir le fait qu’elle violait une disposition légale. Au contraire, il ressort des circonstances de fait que la requérante a accompli les actes litigieux, par suite d’une mauvaise interprétation de la législation fiscale.

Or, c’est au moment où l’infraction est commise qu’il faut se placer pour déterminer si l’élément intentionnel est présent ou non.

Le fait de rechercher un avantage licite exclut en lui-même l’intention d’éluder l’impôt, qui vise à obtenir un avantage illicite.

Le but poursuivi par la requérante étant d’éviter l’impôt, la sanction infligée, à savoir l’accroissement de 50%, est illégale, étant une sanction devant s’appliquer en cas d’intention d’éluder l’impôt.

Le grief est donc fondé.

III.2. Quant aux intérêts afférents au remboursement des accroissements de 50%.

Compte tenu de la jurisprudence de la Cour d’arbitrage, selon laquelle l’article 418 du CIR/92 avant sa modification par l’article 43 de la loi du 15 mars 1999 relative au contentieux en matière fiscale, doit être interprété comme permettant l’allocation d’intérêts moratoires également en cas de remboursement d’accroissements d’impôts (Arbitrage, 19 avril 2006, arrêt n° 52/2006 ; 12 mai 2004, n° 85/2004).

Il y a lieu d’allouer à la requérante des intérêts moratoires sur le remboursement des accroissements d’impôts.

PAR CES MOTIFS,

LE TRIBUNAL, siégeant en premier ressort,

Statuant contradictoirement,

Vu la loi du 15 juin 1935 sur l’emploi des langues en matière judiciaire;

Déclare la demande recevable et fondée.

En conséquence,

Ordonne le dégrèvement de la cotisation établie à charge de la requérante sous l’article 844001192 (supplément à l’article 3866428) du rôle de la commune de Bruxelles, dans la mesure où elle est établie sur un bénéfice imposable excédant 3.936.423,64 €.

Annule l’accroissement d’impôt de 50%.

Ordonne au défendeur de recalculer l’impôt dû en tenant compte de ce dégrèvement et de l’annulation de l’accroissement d’impôt.

Condamne le défendeur à restituer, avec les intérêts moratoires, toutes sommes indûment payées du chef des cotisations ainsi partiellement dégrevées et annulées, conformément à l’article 418 CIR/92.

Condamne le défendeur aux dépens de l’instance

Tribunal :

Mme I. BERTHELON, juge unique