Dans la libre.be du 13 octobre on peut lire "Intérêts notionnels - objectifs plan de stabilité atteint - Pour financer les diverses mesures, le ministre des Finances Didier Reynders a proposé de fixer dès à présent à 3,8pc le taux d'intérêt des intérêts notionnels pour les années 2010 et 2011. On ne touche donc pas au dispositif légal en la matière ce qui maintient la sécurité juridique. Mais, pour éviter tout dérapage en cas d'augmentation des taux d'intérêt, le gouvernement a décidé de fixer dès à présent à 3,8pc (avec majoration pour les PME) le taux des intérêts notionnels qui seront applicables en 2010 et 2011".

Certes il faudra lire les textes mais nous nous interrogeons sur la légalité du procédé qui consiste à fixer, par arrêté royal, le taux des intérêts notionnels applicables lors des années de revenus 2010 et 2011.

Que dit la loi quant au taux de la déduction pour capital à risque ?

A. L'analyse des quatre premiers paragraphes de l'article 205 quater CIR 1992.

Primo: pour les exercices d'imposition postérieurs à celui de 2007 le taux applicable est fixé eu égard à la moyenne des indices de référence J (des obligations linéaires à 10 ans publiés mensuellement par le Fonds des rentes) de la pénultième année précédant celle dont le millésime désigne l'exercice d'imposition. Pour l'année de revenus 2010 (exercice d'imposition 2011) le taux sera la moyenne des indices de référence J de 2009 (art. 205 quater, § 3, Ier alinéa CIR 1992).

Exemple: si la moyenne des indices de référence J s'avère être de 5,5% pour 2009. Le taux de base de la déduction pour capital à risque sera de 5,5% pour l'année de revenus 2010, exercice d'imposition 2011.

Secundo: une limite est fixée à savoir que le taux ne peut dépasser de plus d'un point le taux appliqué lors de l'exercice d'imposition précédent (art. 205 quater, §3, second alinéa CIR 1992).

Exemple: si le taux appliqué en 2009 était de 4% le taux de 5,5% ne peut être appliqué en 2010 car l'accroissement maximal de 1% est dépassé. Le taux pour l'année de revenus 2010 sera alors de 5%.

Tertio: la loi prévoit qu'un arrêté royal peut "ne pas appliquer la limite" visée au secundo et fixer un autre taux. En clair le Roi peut "faire sauter la limite" (article 205 quater, § 4 CIR 1992). Toutefois le même article précise que le Roi peut ne pas appliquer la limite de 1% mais en respectant une autre limite à savoir le taux moyen des indices de référence J pour la pénultième année précédant celle dont le millésime désigne l'exercice d'imposition.

Exemple: le Roi peut décider que le taux pour 2010 sera de 5,5% mais non de 5,6% car la moyenne des indices de référence J est de 5,5% pour 2009

Nous concluons, à ce stade, qu'il n'y a aucun fondement légal à un arrêté royal qui fixerait le taux de base de la déduction pour capital à risque pour les années de revenus 2010 (et 2011) à 3,8 %. La loi ne donne pas ce pouvoir au Roi. La loi lui donne le pouvoir de ne pas appliquer la limite de l'accroissement maximal de 1% et donc de dépasser cet accroissement tout en ne dépassant pas le taux moyen des indices de référence J de l'année de revenus 2009. Dés lors, à supposer que la moyenne des indices de référence J pour 2009 soit de 4% un arrêté royal fixant le taux de base à 3,8% serait illégal pour abus de pouvoirs.

B. Vous m'objecterez que nous omettons le § 5 de l'article 205 quater:

"Le taux déterminé conformément aux §§ 2 à 4 ne peut être supérieur à 6,5 p.c.

Le Roi peut, par arrêté royal délibéré en Conseil des Ministres, déroger au taux visé à l'alinéa 1er"

Il est vrai qu'à première lecture ce paragraphe semble donner au Roi le pouvoir de fixer le taux de déduction du capital à risque. Cependant ce paragraphe 5 est quelque peu interpellant dés lors qu'il s'insère dans un contexte de fixation d'un mécanisme fort précis du taux de déduction. Viendrait-il, in fine, le réduire à néant pour dire " en tout état de cause le Roi peut fixer le taux" ?

Face à cette question nous avons analysé les documents parlementaires pour constater que la volonté explicite du législateur en insérant ce paragraphe 5 fut uniquement de donner au Roi le pouvoir de dépasser le plafond de 6,5% lorsque les §§ 2 à 4 de l'article 205 CIR 1992 aboutissent à un taux supérieur à 6,5% c'est-à-dire à un taux frappé par la limite de 6,5%. Nulle part nous avons trouvé le moindre signe du législateur de donner au Roi le pouvoir de fixer dans l'absolu le taux de la déduction pour capital à risque. A supposer que le Ministre des Finances ait précisé que l'on pouvait ainsi modifier le taux de la déduction pour capital à risque par un arrêté royal, sans modification du dispositif légal, il souffrirait d'une étrange amnésie. N'est-ce pas lui qui précisa dans le Rapport de la Commission des Finances de la Chambre du projet de loi instaurant une déduction fiscale pour capital à risque (Doc 51 1778/001) - page 49, point 2: "Les ajustements du taux se font donc automatiquement si la modification annuelle n’est pas supérieure à 1% et si le taux reste inférieur à 6,5%. Mais dans les cas exceptionnels où le taux OLO dépasserait ces limites, cela signifie qu’il n’y aura pas d’autre ajustement. Le gouvernement a en effet décidé que, dans ce cas, il serait néanmoins possible d’aller au-delà de ces limites, par le biais d’un arrêté royal délibéré en Conseil des ministres. Les limites qui sont fixées ne sont donc certainement pas absolues"? Au point 3 de la page 49 du même rapport le Ministre poursuit: "Dans la pratique, quelle sera l’attitude du gouvernement si l’arrêté royal précité devait être pris? Lors de l’élaboration de l’arrêté royal, le gouvernement partira du principe que le taux OLO à 10 ans réellement observé est également appliqué pour le taux de la déduction d’intérêts sur le capital à risque, et ce, pour deux raisons. Tout d’abord, il est normal de veiller à ce l’économie reçoive suffisamment d’oxygène lorsque les circonstances économiques sont difficiles. Ensuite, c’est de cette manière que l’on contribuera le mieux à la réalisation de l’un des objectifs essentiels du projet de loi à l’examen, à savoir la limitation de la discrimination entre le financement à l’aide de fonds de tiers et le financement à l’aide de fonds propres. Le ministre conclut: - que les limitations du taux sont surtout théoriques; - que les limitations peuvent être relevées par arrêté royal; - que le gouvernement part du principe que l’arrêté royal se basera sur le taux OLO à 10 ans observé à ce moment-là" (je souligne).

Le paragraphe 5 de l'article 205 quater donne au Roi le seul pouvoir de fixer un taux au-delà du plafond de 6,5% et non de fixer le taux de déduction du capital à risque en deçà des 6,5%. Telle était d'ailleurs la compréhension des parlementaires. Voir (1) l'Exposé des motifs, page 5: "Le taux applicable ne peut jamais être supérieur à 6,5 p.c. mais il pourra être dérogé à ce montant par arrêté royal délibéré en Conseil des ministres", (2) l'Exposé des motifs, page 6: "En outre, il est prévu que le taux de base déterminé conformément aux règles susmentionnées ne peut dépasser 6,5 p.c. mais que le Roi peut, par arrêté royal délibéré en Conseil des ministres, déroger à ce taux maximum", (3) le Rapport de la Commission des finances, page 4: "Le taux applicable ne peut, en outre, jamais être supérieur à 6,5% mais il pourra être dérogé à ce montant par arrêté royal délibéré en Conseil des ministres", (4) le Rapport de la Commission des finances, page 10 - intervention de M. Nollet - "Le plafond prévu de 6,5% est en fait une fausse limitation car un arrêté royal délibéré en Conseil des ministres peut y déroger", (5) le Rapport de la Commission des finances, page 15 - intervention de M. Goyvaerts - "L’intérêt applicable au 31 décembre 2005 servira de référence pour l’exercice d’imposition 2007, le taux étant plafonné à 6,5%. Ce montant plafonné de 6,5% n’est toutefois pas absolu. Il est possible d’y déroger par arrêté délibéré en Conseil des ministres" et (6) le Rapport de la Commission des finances, page 47 - intervention du M. Nollet - "L’article 205quater, §5, en projet, précise que le taux déterminé ne peut être supérieur à 6,5% mais il prévoit également que le Roi peut déroger à ce taux par arrêté délibéré en Conseil des ministres. Il n’offre donc en soi aucune garantie en termes de limite" (je souligne).

Nous concluons en affirmant que si le taux de la déduction pour capital à risque pour les années de revenus 2010 et 2011 est fixé dés à présent par un Arrêté Royal il y a violation de la loi et abus de pouvoir car l'article 205quater ne donne pas ce pouvoir au Roi. Si le gouvernement veut procéder de la sorte il faudra qu'il modifie la loi.

Stephen G Hürner - Conseil fiscal

Le Code des Impôts sur les Revenus de 1992

Article 205quater

§ 1er. La déduction pour capital à risque est égale au capital à risque, déterminé conformément à l'article 205ter, multiplié par un taux fixé aux paragraphes suivants.

§ 2. Pour l'exercice d'imposition 2007, le taux applicable est égal à la moyenne des indices de référence J (obligations linéaires 10 ans) publiés mensuellement par le Fonds des rentes, tels que visés à l'article 9, § 1er , de la loi du 4 août 1992 relative au crédit hypothécaire, pour l'année 2005.

§ 3. Pour les exercices d'imposition suivants, le taux applicable est fixé en ayant égard à la moyenne des indices de référence J visés au § 2 pour la pénultième année précédant celle dont le millésime désigne l'exercice d'imposition.

Le taux applicable pour déterminer le montant de la déduction pour capital à risque visée à l'article 205bis ne peut, pour chaque exercice d'imposition visé au précédent alinéa, s'écarter de plus d'un point du taux appliqué au cours de l'exercice d'imposition précédent.

§ 4. Le Roi peut, par arrêté royal délibéré en Conseil des Ministres, décider de ne pas appliquer la limite visée au § 3, alinéa 2, et fixer, en-dehors de cette limite, un autre taux pour déterminer le montant de la déduction pour capital à risque, mais limité par le taux correspondant à l'indice de référence J visé au § 2 pour la pénultième année précédant celle dont le millésime désigne l'exercice d'imposition.

§ 5. Le taux déterminé conformément aux §§ 2 à 4 ne peut être supérieur à 6,5 p.c.

Le Roi peut, par arrêté royal délibéré en Conseil des Ministres, déroger au taux visé à l'alinéa 1er.

.......etc.