14.04.1997 - Mise à jour le 12 juin 2002 - Analyse de quelques voies d'optimalisation fiscale

Le but de la présente note est d'émettre quelques considérations sur des voies d'optimalisation fiscale dans un contexte belge.

J'ai relevé trois voies dont la plus utile, fiscalement parlant, est la première.

A telle enseigne qu'elle a fait l'objet du commentaire suivant dans le Trends Tendances du Jeudi 22 juin 1995: "A défaut de faire des bons significatifs, le cours d'Electrabel (première capitalisation boursière du pays) s'est plutôt bien porté ces derniers mois. L'une des raisons de ce succès est peu avouable et tient à la volonté de certaines entreprises de gommer tout ou partie de leur base imposable grâce au régime fiscal des RDT (revenus définitivement taxés). Afin d'éviter de taxer deux fois un bénéfice, la Belgique ne taxe la société X que sur 5% du dividende reçu d'une autre société, belge ou étrangère. Sous conditions, bien entendu: détenir dans cette société une participation de 5% ou 50 millions. Conséquences: certaines entreprises se sont endettées par centaines de millions pour une lucrative opération. Non seulement, les intérêts de l'emprunt contracté pour acquérir les titres d'Electrabel sont déductibles de la base imposable mais encore, les dividendes versés par Electrabel ne sont taxables qu'à raison de 5% de leur montant. Follement intéressant et sans le moindre risque de variation de cours, neutralisé par un ingénieux système d'options (put et call) garantissant la reprise par la banque (vendeuse de ce package fiscal) des titres à un prix fixé d'avance. D'où le succès des titres Electrabel et plus généralement des actions à rendement stable".

On peut se demander si le caractère quelque peu lyrique de ce commentaire n'a pas influencé de façon négative notre Ministre des finances et personne n'est en mesure de dire s'il a participé à la réaction du législateur fiscal (loi du 20 décembre 1995).

Ce qui m'apparaît évident c'est que dans le cas d'espèce la technique mise en exergue par l'article n'a d'autre effet que de déplacer la base imposable qui, des sociétés, se retrouve logée dans les banques.

1
L'acquisition temporaire d'actions ou de parts de sociétés belges ou étrangères par un emprunt dont les intérêts sont d'un niveau équivalent à ceux des dividendes perçus présente-t-elle encore un avantage fiscal?

Par l'article 11 de la loi du 20 décembre 1995 introduisant un article 198,10° dans le Code des impôts sur les revenus 1992, le Gouvernement a voulu tenter de mettre fin à ce qu'il considérait comme un abus décrit de la façon suivante par le Ministre dans l'Exposé des Motifs (Doc.parl.Chambre 1995-1996, n° 208/1,p.7): "Le gouvernement est décidé à poursuivre l'effort en matière de lutte contre la fraude. La mesure proposée vise à mettre fin à un mécanisme permettant aux sociétés une double déduction fiscale. L'opération fiscale qui consiste à financer l'acquisition temporaire d'actions ou de parts de sociétés belges ou étrangères par un emprunt dont les intérêts sont d'un niveau équivalent à celui des dividendes perçus, permet d'éponger fiscalement d'autres bénéfices réalisés par la société. Cette opération génère en effet une double déduction, les intérêts d'emprunt d'une part et d'autre part, à concurrence de 95%, les dividendes déductibles à titre de revenus définitivement taxés (RDT). Afin d'empêcher cette utilisation abusive du régime des RDT, il est proposé de rejeter comme dépenses non admises les intérêts d'emprunts déductibles en principe comme charges professionnelles, à concurrence du montant des revenus définitivement taxés se rapportant à des actions ou parts détenues par la société pendant une période ininterrompue de moins d'un an au moment de leur cession ".

La solution trouvée par le Gouvernement à "cet usage impropre" (Doc.parl.Chambre 1995-1996, n° 208/8,p.4) est de refuser la possibilité de déduire les intérêts.

En effet, en vertu de l'article 198,10° nouveau, ne sont plus considérés comme des frais professionnels déductibles: "les intérêts, jusqu'à concurrence d'un montant égal à celui des revenus déductibles en vertu des articles 202 à 204, d'actions ou parts acquises par une société qui ne les a pas détenues pendant une période ininterrompue d'au moins un an au moment de leur cession .

L'alinéa 1° ,10° , n'est toutefois pas applicable aux actions ou parts détenues dans des sociétés liées ou avec lesquelles il existe un lien de participation, même lorsqu'elles ont le caractère de placements de trésorerie, ni aux autres actions ou parts figurant sous les immobilisations financières".

Examinons maintenant à quelles conditions on peut se mettre en dehors du champ d'application de cette disposition nouvelle (qui a fait d'ailleurs l'objet d'un recours en annulation devant la Cour d'arbitrage - La Cour ayant rejeté le recours).

A

On peut se mettre en dehors du champ d'application de la mesure en respectant la période de détention d'un an au moins pour éviter le rejet au titre de frais professionnels des intérêts.

Si la société acquiert une participation de 5% au moins ou dont la valeur d'investissement est de 50 millions au moins (article 202,par.2° CIR 92), elle peut emprunter pour acquérir des participations à condition de les conserver pendant un an au moins.Il m'apparaît toutefois judicieux d'acheter les actions après coupon et de les vendre, également, après coupon.

De la sorte on évite l'application de l'article 282 C.I.R. 92 (en évitant l'enregistrement comptable d'une moins-value), ce qui lui permet d'imputer le précompte mobilier s'il n'a pas été exonéré par l'article 106 par.6 de l'A.R. d'exécution du C.I.R. 92 (renonciation à la perception du précompte mobilier sur des dividendes distribués entre sociétés belges dès lors que le bénéficiaire des dividendes a conservé, pendant une période ininterrompue d'au moins un an au moment de l'attribution des dividendes, une participation minimale de 25% dans le capital de la société débitrice des dividendes).

Les limites fixées par l'article 202,par.2 C.I.R. 92 (limites des 5% ou des 50.000.000 F) peuvent être aisément respectées par la constitution d'une filiale commune à plusieurs sociétés, chacune des sociétés ayant au moins une participation de 5% dans la filiale. Les fonds propres de la filiale sont alors utilisés pour acquérir des actions cotées en bourse dont les dividendes constitueront des bénéfices de la filiale bénéficiant du régime des RDT. Notons que la décision Ci.Com/080 de la Commission des accords fiscaux préalables a précisé que dans ce cas la société filiale n'était pas considérée comme une société d'investissement au sens de l'article 203,second alinéa 3° C.I.R.92 (B.C.D. n° 758/3.96).

Ces bénéfices peuvent ensuite être distribués aux actionnaires.

Il y aura bien entendu un impôt global de 40,17% de 9,8996% des bénéfices distribués par la société détenue par la filiale (soit 3,9766 F d'impôts pour 100 F bruts distribués) et ce hors D.N.A. soit hors application de l'article 205,par. 2 C.I.R. 92.

En effet, les 100 F distribués à la société commune seront taxés sur 5 F d'où résulte un impôt de 2,0085 F et les 97,9915 F distribués par la filiale commune aux actionnaires subiront un impôt de 40,17% sur 5% de 97,9915 F soit un impôt de 1,9681 F.

Soit un impôt final de 3,9766 F.

Rien n'empêche la constitution d'une filiale commune pour une opération unique avec mise en liquidation de ladite filiale après l'encaissement des dividendes pour autant que les actions ou parts de la filiale aient alors été détenues pendant une période ininterrompue d'au moins un an. Le respect de cette exigence permet d'éviter l'application de l'article 198,10° C.I.R. 92 relatif à l'interdiction de déduire des intérêts.

Je pense d'ailleurs que l'article 198,10° C.I.R. 92 ne pourrait être applicable dans le cas envisagé.

En effet, je suis d'avis que le remboursement des actions ou parts en raison de la liquidation de la société n'est pas une opération de cession.

Notons qu'il a été mentionné que par "actions ou parts acquises par une société" le législateur aurait exclu du champ d'application de cette disposition la souscription d'actions par une société (1).

Puisqu'une action (ou une part) peut être acquise lors d'une souscription je ne vois pas pourquoi il devrait en être autrement parce que le législateur, lors de l'exposé des motifs, a exclu ce mode d'acquisition.

B

On peut aussi se mettre en dehors du champ d'application de la mesure en transformant les dividendes en plus values, même si l'on n'a pas détenu les actions pendant un an.

Il est indispensable pour cela d'acheter les actions après coupon et de les vendre avant coupon de façon à dégager une plus value immunisée en vertu de l'article 192 C.I.R. 92.

En effet, l'article 198,10° interdit seulement la déduction des intérêts jusqu'à concurrence d'un montant de revenus déductibles en vertu des articles 202 à 204 C.I.R. 92. Cette interdiction ne concerne donc pas les plus values visées à l'article 192 C.I.R. 92.

En outre, l'article 192 C.I.R. 92 n'exige pas de participation minimale. Le texte de l'article 192 est : "Sont aussi intégralement exonérées les plus-values réalisées sur des actions ou parts dont les revenus éventuels sont susceptibles d'être déduit des bénéfices en vertu des articles 202, par.1er et 203". Or, les conditions de participation minimale sont fixées par l'article 202,par.2.

C

Il est par ailleurs possible de combiner les opérations décrites sous (A) et (B) avec l'acquisition d'options. Dans le cadre de cet exposé je me limiterai à l'acquisition d'option put donnant le droit de vendre les actions acquises à un prix défini d'avance.

C.1

Une telle option permet d'éviter, si le prix d'option est le prix d'acquisition des actions sous-jacentes, de devoir comptabiliser une réduction de valeur dans l'hypothèse où l'opération se déroule sur deux exercices.

En effet , si l'on acquiert des actions dans le cours d'une année avant coupon et qu'au 31 décembre il y ait eu détachement du coupon, la question qui se pose est de savoir si le précompte mobilier y relatif sera bien imputable alors que la société aurait acquis des options put permettant de vendre, l'exercice suivant, les actions sous-jacentes à leur prix d'achat et donc sans perte .

A lire le point 276/30 du Commentaire administratif C.I.R. 92 (MAJ0), la question mérite d'être posée puisqu'il dit:

"Sur le plan fiscal, il n'est question d'une réduction de valeur que lorsque la valeur réelle de l'action ou part à la date de clôture de l'exercice au cours duquel le dividende a été attribué ou mis en payement est inférieure à la valeur fiscale de ladite action ou part à la date de clôture de l'exercice précédent ... etc. Il est toutefois sans importance que la réduction de valeur ait ou non été comptabilisée". (je souligne).

A lire ce commentaire, dès que l'attribution d'un dividende "entraîne une réduction de valeur" même s'il n'y a pas eu comptabilisation de ladite réduction de valeur, il y a lieu de refuser l'imputation du précompte mobilier en application de l'article 282 du Code.
 

Plusieurs éminents fiscalistes ne partagent cependant pas ce point de vue et estiment que pour que l'article 282 C.I.R. 92 soit applicable il faut qu'il y ait comptabilisation de la réduction de valeur.

M. John Kirkpatrick écrit: "Exception: Le Code prévoit une exception à l'imputation du précompte mobilier par la société qui reçoit le dividende: lorsque l'attribution du dividende par la société A à la société B a pour conséquence que la société B comptabilise une réduction de valeur ou réalise une moins-value sur ses actions ... à l'occasion de l'aliénation ultérieure de celles-ci, l'imputation du précompte mobilier  est exclue dans la mesure de cette réduction de valeur ou de cette moins-value réalisée". (je souligne).
(Le régime fiscal des sociétés en Belgique - Bruylant - Bruxelles 1995 -point 2.124).

Mr Guy Kleynen indique: "B.Portée des mots "réduction de valeur".42. Plusieurs observations sont à formuler à propos de la notion de "réduction de valeur". Cette notion a, en effet, un sens précis en droit comptable. Etant donné que, sauf dérogation expresse de la loi, le droit comptable prime le droit fiscal, il convient de s'y référer (3) ... etc. - C. Nécessité d'une comptabilisation 43. Une autre question se pose dans l'hypothèse où la société s'abstient de pratiquer une réduction de valeur qu'elle aurait pu ou dû comptabiliser à la date de clôture de son exercice. En pareille hypothèse, le dividende encaissé participe pleinement à la formation du résultat imposable. Il n'y a donc pas lieu, à notre avis, d'appliquer en l'occurrence les dispositions incriminées ". (Réformes fiscales belges (1988 - 1989 - De Boeck Textes réunis par JACQUES MALHERBE - Les revenus d'actions ou parts ainsi que de capitaux investis - GUY KLEYNEN - pages 246 et 247).

La Cour d'appel de Liège a confirmé la position de la doctrine et des auteurs mentionnés supra dans un arrêt du 6 janvier 1999.

Le tribunal de Ière Instance d'Hasselt a infirmé cette position dans un arrêt du 5 septembre 2001.
 

C.2.

Le mode de comptabilisation du prix de l'acquisition d'une option put.

Ce mode de comptabilisation est déterminant car suivant que le prix payé pour l'acquisition de l'option est comptabilisé à l'actif ou au titre de charge professionnelle de l'année de l'acquisition,il influencera la rentabilité financière de l'opération.

Supposons que des actions sont acquises lors de l'année T=0 et qu'une prime d'option put est payée la même année étant entendu que cette prime donne le droit de vendre pendant les mois de juillet et août de T = + 1 les actions acquises,à un prix défini.

Le traitement fiscal des options sur actions a fait l'objet de la Circulaire administrative n° 732 de novembre 1993 (pages 3037 et sv.). Cette circulaire se base sur les avis de la Commission des normes comptables pour le traitement fiscal des options sur actions. Ces avis concernent essentiellement les options acquises sur un marché dit liquide. Il s'agit donc "d'options standardisées, négociables à tout moment selon les modes prévus pour la cession de valeurs mobilières" (4). Ces options ont de ce fait une valeur marchande qui en font un actif.

Par contre, en cas d'absence de marché organisé et liquide la C.N.C. est d'avis que : "Le principe de prudence donnera lieu à une application particulière dans les cas où les ensembles d'opérations visées dans le présent avis ou certaines de ces opérations rentrant dans le cadre de ces ensembles - sont conclus de gré à gré ou sur un marché non liquide" (5).

La Circulaire administrative en matière fiscale reprend au paragraphe 3 de son point 43 les mêmes mots que ceux de la C.N.C. en cas de marché non liquide.

C.2.1.

Comment comptabiliser le prix d'acquisition d'une option put sur des actifs sous-jacents acquis au même moment, c'est à dire à T = 0, si le marché de l'option n'est pas liquide et qu'elle ne peut être exercée que pendant les mois de juillet et août de l'année T = + 1 ?.

Je suis d'avis que dans ce cas d'un marché non liquide où l'option put peut être exercée pendant une période très précise de l'année suivant celle de son acquisition et où elle donne le droit de vendre les actions sous-jacentes à un prix correspondant à leur valeur d'acquisition, le prix de l'option put est assimilable au payement d'une prime d'assurance et peut être comptabilisé en charges (6).

M. P.Termote (7) est cependant d'avis que "La prime se conçoit dès lors plutôt comme une dépense qui, à la clôture de l'exercice, doit être portée sur un compte de régularisation pour la partie de la période d'exercice n'ayant pas trait à l'année en cours".

Dans notre cas, la prime devrait donc être portée à un compte de régularisation pour sa totalité.

Je ne partage pas cette opinion parce que le Code en son article 49, second alinéa prévoit expressément que : "Sont considérés comme ayant été faits ou supportés pendant la période imposable les frais qui, pendant cette période, sont effectivement payés ...".

Comme le dit M. J.Kirkpatrick (8), " En permettant de déduire les frais dès l'année du paiement, la loi fiscale n'est pas strictement conforme au droit comptable qui impose de tenir compte des charges afférentes à l'exercice, sans considération de la date de paiement (A.R. de 1976, art.19):ainsi si la société paie en décembre 92 le loyer afférent au premier trimestre 1993, elle doit porter ce loyer d'avance dans un compte d'actif en 1992, et ne peut le porter en charge qu'en 1993".

Nous trouvons donc en présence d'une dérogation spécifique à la loi comptable. Cette dérogation est affirmée aux points 49/13 et 49/14 du Commentaire administratif C.I.R. 92 et par une réponse ministérielle à la question parlementaire de M.COOREMAN du 07.01.1993 (9). Vu l'importance de cette réponse je la joins en annexe.

C.2.2.

Comment comptabiliser le prix de l'acquisition d'une option put sur des actifs sous-jacents acquis au même moment, c'est à dire à T = 0, si le marché de l'option est liquide et qu'elle ne peut être exercée que pendant les mois de juillet et août de l'année T = + 1 ?.

L'acquisition d'une option permettant de protéger l'entreprise contre les effets défavorables de la variation du cours mais en lui conservant tout ou partie du bénéfice d'une évolution favorable des cours est une "opération de couverture affectée" dont le traitement comptable est décrit dans l'avis 167/2 de la C.N.C. (Bulletin n° 29 - voir plus particulièrement l'exemple n° 3 de la page 14).

La Commission recommande de comptabiliser l'acquisition de l'option comme un actif. En cas d'exercice de l'option et en présence d'une plus value par rapport à la valeur comptable de l'option et de l'actif sous-jacent, cette dernière plus-value sera traitée comptablement comme une plus-value sur réalisation d'actifs circulants tombant dans le champ d'application de l'article 192 C.I.R 92. En cas de non exercice de l'option à l'échéance il y aura lieu d'acter une moins-value qui sera admissible au titre de charge professionnelle, car une option sur action n'a pas la nature d'une action (10).

D

La circulaire administrative du 27 septembre 1993 (2)

Cette circulaire est presque passée inaperçue mais elle est extrêmement inquiétante car elle contient la disposition suivante:

"Quoiqu'il en soit, sur le plan fiscal des frais n'ont un caractère professionnel que si, notamment la preuve est apportée qu'ils ont été faits ou supportés en vue d'acquérir ou de conserver des revenus imposables (art.44. C.I.R.actuellement article 49. C.I.R. 92)

Etant donné que les impôts sur les revenus ne constituent pas des frais professionnels déductibles, le fait de payer plus ou moins d'impôts sur les revenus n'a aucune incidence sur le montant même des revenus imposables.

Des frais qui sont exclusivement exposés en vue d'influencer la hauteur des impôts sur les revenus n'ont donc pas plus un caractère professionnel.

A moins que le contribuable ne fournisse la preuve formelle que les frais ont été supportés en vue d'acquérir ou de conserver des revenus imposables - et plus précisément que les opérations ont eu une influence positive sur le résultat fiscal - (je souligne) le montant total des charges professionnelles comptabilisées se rapportant aux opérations décrites ci-avant (primes d'option, frais de transaction, commissions, charges financières, réductions de valeur, provisions, etc.) doit être repris en dépenses non admises".

Notons que cette disposition administrative reprend presque mot pour mot les termes utilisés par l'Inspection spéciale des impôts dans des avis de rectification envoyés à la fin de l'année 1992 pour des opérations de Q.F.I.E. de l'année 1989:

"L'article 49 du Code des impôts sur les revenus stipule que les charges professionnelles déductibles sont celles que le contribuable a faites ou supportées pendant la période imposable en vue d'acquérir ou de conserver les revenus imposables pour l'exercice en cours ou pour des exercices ultérieurs.

Ces conditions d'admissibilité sont également applicables aux pertes sur opérations ponctuelles subies tant par des personnes physiques que par des sociétés. Les opérations réalisées par vous sur des obligations italiennes ont abouti à une perte délibérée de .......... F.

Votre but en effectuant ces opérations était uniquement d'échapper partiellement ou totalement à l'impôt des sociétés afférent aux revenus imposables de l'exercice 1990. Depuis la Loi de réforme du 20 novembre 1962, l'impôt intervient à un stade postérieur à la détermination du revenu net et doit être considéré comme une utilisation du revenu, de telle sorte que la recherche d'une économie d'impôt ne répond pas à la condition d'intention prévue par ledit article 49.

Ceci est confirmé par une jurisprudence récente (Cour d'appel de Liège, 27 mai 1992).

La perte susmentionnée doit donc être rejetée.

En fait, c'est l'ensemble de l'opération, vu son unicité , qui se trouve en dehors de l'activité professionnelle et partant également chaque élément, à savoir les montants du coupon et de la moins-value ainsi que les produits et charges connexe.

En conséquence, la Q.F.I.E. de ...... F ne peut être ni imputée ni rajoutée aux revenus imposables".

Il est inquiétant de constater que l'administration ajoute à l'article 49 C.I.R. 92 une condition de déduction des frais professionnels à savoir que l'opération doit avoir une influence positive sur le résultat fiscal alors que cet article exige comme seule condition de déductibilité que l'opération ait été effectuée en vue d'acquérir ou de conserver des revenus imposables.

Cette exigence administrative n'est pas conforme à la loi et traduit une volonté, illégale, d'interférence du fisc dans la gestion d'une société.

En effet, un contribuable peut très bien s'endetter pour spéculer sur une action en espérant réaliser des plus-values et échouer dans sa tentative. Les frais découlant de l'opération sont-ils de ce fait non déductibles parce que l'opération s'avérera, a posteriori, globalement négative sur le plan comptable et fiscal?.

Plus grave, toute opération sur titres ou parts générant des R.D.T. alors que la société est endettée, en raison ou non de l'acquisition d'actions ou parts, n'est-elle pas désormais condamnée puisqu'en vertu de la loi les dividendes peuvent, en règle, bénéficier du régime des revenus définitivement taxés et sont donc exclus de la base imposable (sous réserve de l'application des articles 198,10° et 205, par.2. C.I.R. 92).

En effet, le régime des R.D.T. est tel qu'en cas d'endettement, même si le résultat comptable de l'opération est positif, le résultat fiscal de l'opération sera toujours influencé de façon négative.

Dans l'attente des décisions des directeurs et des Cours , la position administrative de 1993 crée un climat d'insécurité juridique.

Notons le caractère contradictoire de la position de l'administration: nous avons vu sa position dans la circulaire du 27 septembre 1993. Rappelons nous qu'au point 53/185 du commentaire administratif la même administration précise "A ce sujet , on ne perdra pas de vue que des frais ne fournissent pas toujours les résultats escomptés et que cette circonstance ne peut à elle seule, constituer un argument pour les rejeter".

Note du 19 juillet 1999
La Cour d'appel de Liège dans un arrêt, fort criticable, du 28 avril 1999 (commenté dans le Courrier fiscal du 12 juillet 1999 mais non encore publié au 19 juillet 1999) rejette les dépenses professionnelles liées à des opérations "call" et "put" au motif que ces opérations ne correspondent pas à l'objet social de la société donnant une interprétation fort large et malheureuse à la position de la Cour de Cassation.

Note du 26 novembre 1999
Voir l'arrêt de la Cour d'appel de Liège du 22.09.1999 commenté:
----------- dans le numéro 18 du Courrier fiscal du 23 novembre 1999 - ced.samsom
----------- dans le numéro 43 des Actualités fiscales du 08.12.1999 - ced.samsom

Note du 8 juillet 2001
L'arrêt de la Cour d'appel de Liège du 28 avril 1999 a été confirmé par l'Arrêt de la Cour de Cassation du  18 janvier 2001 - N° de rôle F 990114F 

Note du 17 mars 2002
L'arrêt de la Cour de cassation est appuyé par l'arrêt de la Cour de Bruxelles du 20.12.2001

Note du 5 juin 2002
Voir aussi l'arrêt de la Cour d'appel de Bruxelles du 15.02.2002 concernant les primes d'options
put et call.

Note du 12 juin 2002
Le jugement du Tribunal de Ière Instance de Louvain du 01.02.2002 rejetant comme dépenses
professionnelles des dépenses qui ne répondent pas à l'objet social.

Conclusion

Moyennant certaines précautions,il peut être utile d'emprunter pour acquérir des actions d'une société cotée en bourse même si l'opération se dénoue dans un délai d'environ un an. Il faut cependant être attentif au fait que, même si elle est illégale, la disposition administrative reprise au point 44 de la Circulaire administrative n° Ci.RH.421/439.105 est une source sérieuse de conflits avec l'administration.

2
Le fait pour un actionnaire d'avancer de l'argent à sa société est-il encore intéressant d'un point de vue fiscal même s'il dépasse les limites actuellement fixées à l'article 18,3°C.I.R. 92 ?. (12)

Il est utile de comparer les textes ancien et actuel.

Le texte ancien, pour ce qui nous concerne, disait:

Article 18,3°

Les dividendes comprennent:

3° les intérêts des avances lorsqu'une des limites suivantes est dépassée et dans la mesure de ce dépassement:

- soit la limite fixée à l'article 55;

- soit lorsque le montant total des avances productives d'intérêts excède le capital libéré augmenté des réservestaxées au début de la période imposable.

Est considérée comme avance toute créance, représentée ou non par des titres, détenues par un administrateur de société de capitaux sur cette société ou par un associé d'une société de personnes sur cette société ainsi que toute créance détenue par leur conjoint ou leurs enfants sur ces sociétés lorsque l'administrateur, l'associé ou leur conjoint ont la jouissance légale des revenus de ceux-ci, à l'exception: ... etc.

Le texte nouveau issu de l'article 3 de l'arrêté royal du 20 décembre 1996 (M.B. 21 décembre 1996, 4ème éd.) dit:

Article 18,3°

Les dividendes comprennent:

3° les intérêts des avances lorsqu'une des limites suivantes

est dépassée et dans la mesure de ce dépassement:

- soit la limite fixée à l'article 55;

- soit lorsque le montant total des avances productives d'intérêts excède la somme des réserves taxées au début de la période imposable et du capital libéré à la fin de cette période.

Est considérée comme avance tout prêt d'argent représenté ou non par des titres, consenti par une personne physique à une société dont elle possède des actions ou parts ou par une personne à une société dans laquelle elle exerce un mandat ou des fonctions visés à l'article 32,alinéa 1er,1° ainsi que tout prêt d'argent consenti le cas échéant par leur conjoint ou leurs enfants à cette société lorsque ces personnes ou leur conjoint ont la jouissance légale des revenus de ceux-ci, à l'exception: ... etc. (je souligne).

A

La doctrine a déjà attiré l'attention sur l'existence d'une éventuelle lacune dans ce texte .

Selon M.Jan Van Dijck, puisque que les avances visées par l'article 18,3° nouveau du C.I.R. 92 concernent désormais exclusivement les prêts et non plus "toute créance" représentée ou non par des titres, certaines avances pourraient échapper à la sanction de l'article 18,3° C.I.R. 92 (11).

Nous ne faisons que mentionner cette possibilité sans la développer car une analyse des différences entre prêt, avance, compte courant et dépôt dépasse notre propos outre le fait qu'il y aurait lieu de s'assurer de la non application de l'article 344,par.1er C.I.R. 92.

B

En tout état de cause pour échapper à la limitation il suffit que l'actionnaire cesse de l'être. Pour ce faire il apportera les titres de sa société à une société intermédiaire.

Non seulement il créera de la sorte du capital libéré qui lui permettra, le temps venu, d'augmenter la rentabilité financière de son investissement mais il ne sera plus actionnaire de la société à qui il pourra continuer à prêter de l'argent hors des limites prévues par l'article 18,3° .

Note: Le champ d'application de l'article 18,3° nouveau, en matière d'intérêts payés à une personne physique, est élargi aux personnes exerçant une fonction analogue à celle d'administrateur.

Dans un article du 20 octobre 1996 (13) j'avais critiqué la position de l'administration qui étendait le champ d'application de l'article 18,3° ancien C.I.R. 92 à "toute personne physique ou morale qui exerce dans la société une fonction d'administrateur ou une fonction analogue"(14). (je souligne).

En effet, si pour déterminer le champ d'application du régime prévu pour les rémunérations d'administrateur, le code inclut le produit de l'exercice d'un mandat ou de fonction d'administrateur ou de liquidateur ou de titulaire de fonctions analogues, la requalification des intérêts en dividendes organisée par l'article 18 concerne les seuls intérêts d'avances consenties par un administrateur et non par une personne exerçant des fonctions analogues.

Cette analyse est confortée par l'arrêt de la Cour d'arbitrage du 9.11.1993 (Recours introduit par l'asbl Nationaal Christelijk Middenstandverbond suite à l'introduction de l'article 32 dernier alinéa dans le Code des impôts sur les revenus) et par la position du Conseil des ministres analysée dans cet arrêt (15).

Mais dans un article du 28 janvier 1997 (16) je montre que l'article 18,3° nouveau C.I.R. 92 vise désormais également toute personne physique qui exerce un mandat d'administrateur,..., de liquidateur ou des fonctions analogues (17).
 
 

3.
La réalisation d'une opération de fusion immunisée permet-elle encore d'obtenir des avantages fiscaux autre que celui lié à l'immunisation même de l'opération ?.

J'estime qu'une fusion peut encore être immunisée et procurer un avantage fiscal pour autant que les motifs économiques de l'opération soient tout aussi importants que l'avantage fiscal en résultant.

Je suppose, par hypothèse, respectées les exigences de l'article 211, par.1er, second alinéa ,1° et 2° du Code (sociétés résidentes, respect des L.C.S.C.).

Mais il reste l'exigence du 3° à savoir que l'opération réponde à des besoins légitimes de caractère financier ou économique.

Supposons que deux sociétés de droit belge, A et B décident de fusionner par l'absorption de B par A dans le respect des L.C.S.C. (18).

Les sociétés A et B ne sont pas liées. L'actif net fiscal de A avant fusion est de 200.000.000 F et l'actif net fiscal de B avant fusion est de 300.000.000 F. B dispose de pertes fiscales reportées de 100.000.000 F (19).A est en situation continue de bénéfice fiscal et B en situation continue de pertes fiscales.

Suite à la fusion, les pertes professionnelles de B resteront déductibles dans le chef de A à raison de 60.000.000 F soit 300.000.000/500.000.000 X 100.000.000 en application de l'article 206,par.2,second alinéa C.I.R. 92.

Quand la fusion répondra-t-elle à des besoins légitimes de caractère financier ou économique ?.

Pour éviter toutes discussions avec l'administration fiscale il faut prévoir sa réaction quant au respect de l'exigence fixée par l'article 211, second alinéa tertio C.I.R. 92.

Pour ce faire il faut essayer de déterminer la pondération que le fisc va donner entre le motif fiscal de l'opération et les motifs économiques.

Prenons un premier exemple et supposons que la fusion de deux entités a des effets majeurs sur les parts de marché des deux sociétés et qu'il y a complémentarité des produits tout en provoquant un avantage fiscal significatif. Dans ce cas je suis d'avis que l'administration doit admettre que l'opération satisfait à l'exigence du tertio du second alinéa de l'article 211, par.1er C.I.R. 92.

Prenons un autre exemple et supposons que la fusion provoque uniquement des économies d'échelle tout en provoquant un avantage fiscal majeur.

Dans ce cas je crains que l'administration n'admettra pas que l'opération répond à la notion de besoins légitimes de caractère financier ou économique.

La décision de la Commission des accords fiscaux préalables n° Ci COM/050 du 16.06.1994 (20) me semble significative quant à l'importance que l'administration donne à certains motifs économiques : "Attendu que: - les motifs invoqués se limitent surtout à l'économie des coûts administratifs et sont par conséquent de peu d'importance".(je souligne).

Dans ce contexte je ne partage pas l'opinion d'un courant de la doctrine pour lequel, "Dès qu'il peut être prouvé que l'opération est justifiée par des motifs autres que fiscaux, elle répond à des besoins légitimes de caractère financier ou économique, même si elle procure un avantage fiscal au contribuable" (21). En effet, selon moi, il y a lieu de déterminer l'importance respective des motifs en présence afin d'éviter la sanction administrative du non respect du tertio du second alinéa de l'article 211,par.1er C.I.R. 92.Il ne peut donc être question d'avoir une situation ou l'opération provoque des avantages économiques mineurs avec un avantage fiscal majeur.

Remarque: L'arrêt de la Cour de Cassation du 23 février 1995 (22).

Pour contestable que soit cet arrêt, il faut désormais en tenir compte lors d'une opération de fusion si la société absorbante a des pertes importantes et si la société absorbée réalise des bénéfices.

Selon cet arrêt pour déterminer si les bénéfices sur lesquels la société entend déduire ses pertes proviennent d'avantages anormaux, il ne suffit pas de rechercher si les prétendus avantages ont été rémunérés par une contrepartie équivalente, il y a lieu d'examiner si les avantages retirés directement ou indirectement ont été obtenus dans des conditions économiquement justifiables et non uniquement pour permettre la déduction des pertes professionnelles dans un but d'évasion fiscale.

La cour d'appel peut légalement décider qu'il y a octroi d'un avantage anormal, lorsqu'elle constate la cession de l'exploitation d'une société florissante, à une société moribonde aux seules fins de transférer les bénéfices de la société florissante (société absorbée) à la société moribonde (société absorbante) pour y être compensés avec les pertes antérieures de cette société.

Comme le fait remarquer M.J.Kirkpatrick il ne faut cependant pas perdre de vue "qu'en vertu des articles 79 et 207,alinéa 2, du C.I.R.92, les pertes antérieures ne peuvent être déduites du montant des avantages reçus par la société au cours de la période imposable pendant laquelle l'avantage a été obtenu (en l'occurrence: la période imposable pendant laquelle a eu lieu l'augmentation de capital). Ces articles ne font pas obstacle à la déduction des mêmes pertes antérieures au cours des exercices suivants". (23).

Notons qu'une telle fusion risque fort d'entraîner, aujourd'hui, le non respect du tertio de l'article 211,par.1er, second alinéa C.I.R. 92 puisqu'il s'agit d'une société absorbante moribonde.

Non seulement les pertes antérieures de l'absorbante ne pourraient compenser les bénéfices de l'exercice mais l'immunisation fiscale de la fusion serait refusée à l'absorbée.

Faisons toutefois remarquer que pour sortir du champ d'application de la doctrine de cet arrêt il suffirait de faire absorber la société en perte par la société prospère. Le montant des pertes utilisables en vertu de l'article 206,par.2° est alors exactement le même pour autant que l'on se situe dans le cadre d'une opération immunisée.

Supposons en effet une société A qui a 200.000.000 F de pertes fiscales et un actif net fiscal de 10.000.000 F avant absorption. La société B réalise des bénéfices et a un actif net fiscal de 100.000.000 F avant fusion.

Si A absorbe B le montant des pertes utilisables par A est de 10.000.000/110.000.000 X 200.000.000, soit de 18.181.818 F.

Si B absorbe A le montant des pertes transférées par A est de 10.000.000/110.000.000 X 100.000.000, soit 18.181.818 F.

Conclusion générale

Au travers de ces trois exemples j'ai essayé de démontrer que le Code des impôts sur les revenus permettait encore de réaliser des opérations d'où résulte un avantage fiscal.

Qu'il me soit permis de préciser qu'il est tout à fait regrettable que l'administration, par le biais de circulaire, donne un éclairage particulièrement étonnant à certains articles du Code. Je pense à la circulaire publiée dans le bulletin des contributions directes n° 732/11.93 (2).

En créant un climat d'incertitude l'administration fiscale belge ne réalise pas, du moins j'ose l'espérer, les conséquences qui en résultent sur notre tissu économique.
 
 

Stephen G Hürner
 
 

(1) M. ROLAND ROSOUX - L'Echo du 14.12.1995:

<<D'autre part, ..., l'exposé des motifs précise que "par actions ou parts acquises on entend celles dont la société est devenue propriétaire autrement qu'à l'occasion de leur émission">>.

Comp. M.G.KLEYNEN Séminaire du 28 février 1996 sur <<La fiscalité des revenus mobiliers après la loi du 20 décembre 1995>> - Skyroom - pages 10 & 11.

(2) Circulaire n° Ci.R.H.421/439.105 du 27.09.1993 -B.C.D. n° 732/11.93 - point n° 44 - pp., 3060 et 3061.

(3) Confirmé par l'arrêt de la Cour de Cassation du 20 février 1997 commenté dans Le Courrier fiscal - ced.samsom - N° 6 - 28 mars 1997 - pages 97/260 et svtes,la Cour de Cassation disant, "Attendu que sauf dérogation expresse de la loi fiscale, les bénéfices imposables des entreprises sont déterminés conformément aux règles du droit comptable".

(4) Bulletin de la Commission des Normes Comptables n° 28 - Novembre 1992 - Avis 167/1 - page 12 - dernier alinéa.

Au point 3 de la page 7 de l'avis 167/1 nous trouvons: <<Quant au présent avis, il envisagera à titre principal les options sur actions traitées de manière standardisée sur un marché organisé et liquide, à savoir un marché ... etc>>.

(5) Bulletin de la Commission des Normes Comptables n° 29 - Novembre 1992 - Avis 167/2 - page 19 - section II.

(6) Voir dans le même sens: M.J.GHYSBRECHT - R.G.F. - mai 1992 - Le traitement fiscal des options - point 1 - dernier alinéa - page 156.

M.T.AFSCHRIFT - L'évitement licite de l'impôt et la réalité juridique - point 432 - 3ème alinéa où l'auteur mentionne <<... la thèse de la déductibilité du prix d'acquisition ne manque pas de sérieux, surtout lorsque l'option acquise est un put. Celui-ci peut en effet difficilement être considéré comme un élément du prix d'acquisition d'une action alors que cette option ne permet que de la vendre >> - Larcier 1994.

M.B.COLMANT ET G.KLEYNEN - Etudes pratiques de droit fiscal - Gestion du risque de taux d'intérêt et instruments financiers dérivés - Kluwer -point 3.1. - page 72: <<En revanche, en ce qui concerne les options non liquides,la comptabilisation à l'actif peut se révéler contraire au principe de prudence, surtout s'il s'agit d'une option acquise dans le cadre d'une opération de couverture. Ainsi, si une société acquiert des titres pour 100 millions et se couvre contre le risque de dépréciation boursière en acquérant de gré à gré une option de vente non négociable dont la prime s'élève à 10 millions, celle-ci a pour objet d'assurer que l'investissement conservera sa valeur initiale de 100 millions à l'échéance de l'option. En pareille hypothèse, il apparaît que:

- ce serait surévaluer le bilan que de comptabiliser les deux postes à l'actif pour un total de 110 millions;

- le prix de l'option doit, en conséquence, pouvoir être pris en charge>>.

(7) M.P.TERMOTE - "Le régime fiscal des options - Revue générale de fiscalité février 1993 - page 43 - point B.1. - second alinéa".

(8) M.J.KIRKPATRICK - Le régime fiscal des sociétés en Belgique Bruylant - 1995 - point 2.68 - a).

(9) Q.R.,Sén,sess.ord.1992-1993,N° 44, p.1948.

Voir dans le même sens: M.SYLVIA HUYSMAN - 1994 - Fiscale Winst - Theorie en praktijk van het fiscaal winstbegrip in België - Biblo - points 301 et 301.1.

M.E.BOURS et J.C. SCHOLSEM - Notes analytiques - pages 491 & 492 - Annales de la faculté de droit et d'économie de sciences sociales de Liège - Incidence des nouvelles normes comptables - 1978 - n° 2 (Avec une nuance cependant dans le cas où un contribuable prétendrait déduire l'année du payement une charge de loyers couvrant plusieurs exercices. Les auteurs estimant que l'administration serait fondée à y voir des sommes consacrées à l'extension de l'entreprise).

M.LUDO DILLEN - Jaarboek Personenbelasting 1996 - Kluwer - p.712.

(10)Voir point (2) - p.3040 - point III.4.

(11)Le Fiscologue - 7 mars 1997 - n° 604 - pages 1 & 2.

(12)Depuis la modification apportée à l'article 18,3° C.I.R. 1992 par l'article 3 de l'arrêté royal portant des mesures fiscales diverses en application des articles 2, par 1er, et 3,par 1er,2° et 3° de la loi du 26 juillet 1996 visant à réaliser les conditions budgétaires de la participation de la Belgique à l'Union économique et monétaire européenne (Moniteur belge du 31 décembre 1996 - Ed.4 ).

(13)Internet -

(14)Réponse à la Question parlementaire de M.DEWAEL du 6 juillet 1995 - Cd-Rom Législation & autres sources fiscales - Ced.samsom

(15)Cd-Rom Législation & autres sources fiscales - Ced.samsom

(16) Internet

(17)Dans le même sens voir l'ouvrage collectif Le Courrier fiscal n° 1-2-3 du 14 février 1997 - pages 97/27 et 28.

 (18)Peut-il en être autrement ?. Selon M. T.Tilquin il faut apporter une réponse négative à cette question (M.T.TILQUIN - Traité des fusions et scissions - Kluwer 1993 - pages 458 et 459 - points 667 (i) et (ii)).

Comparer M.P.VAN OMMESLAGHE - Les Principes généraux relatifs à la fusion et à la scission selon les directives et selon la loi nouvelle -"Les Fusions et scissions internes de sociétés en droit commercial et en droit fiscal"- ouvrage collectif - Editions du jeune barreau de Bruxelles 1993 - pages 64 et sv. - point 39 : "Nous inclinons à penser dès lors que l'ancienne "fusion indirecte" qui se distingue de la "fusion directe" essentiellement par la liquidation des sociétés absorbées, mais constitue par ailleurs une fusion, n'est certes pas nulle - à défaut pour le législateur belge de l'avoir traitée de la même manière que les fusions comprenant une soulte supérieure à 20% - mais que cette opération aurait dû être soumise par le législateur à toutes les dispositions de la directive, à l'exception de la dissolution sans liquidation ...

La Belgique serait ainsi en défaut pour n'avoir pas correctement inséré toutes les dispositions des directives en cause dans son droit national ... D'autre part, les principes de la directive peuvent servir de base à l'interprétation à donner au droit interne dans la mesure que nous avons précisée.L'application de ces règles ne manquera pas d'être délicate. Une nouvelle intervention du législateur serait à cet égard indispensable".

Comparer M.J.KIRKPATRICK - Le régime fiscal des sociétés en Belgique - 2ème édition - Bruylant 1995 - page 248 - point 3.55 - dernier alinéa.

Comparer le Commentaire administratif n° 210/6 - MAJ3 :"Ainsi lorsque des sociétés se regroupent actuellement via "dissolution avec liquidation ... etc".

Notons que s'il est possible d'organiser une fusion par le biais d'une dissolution avec liquidation et donc contraire aux dispositions des L.C.S.C. l'arrêté royal du 3 décembre 1993 modifiant l'arrêté royal du 8 octobre 1976 en matière comptable ne s'appliquera pas. (Voir le point 1,d),5ème alinéa du Rapport au Roi de l'arrêté royal du 3 décembre 1993 (M.B. 23.12.1993): "En revanche, si l'opération décidée par l'entreprise ne répond pas aux conditions prévues par ces articles des lois sur les sociétés (...), elle s'analyse en une liquidation et est régie par les dispositions des lois sur les sociétés en matière de liquidation. Dans ce cas, la discontinuité sous l'angle du droit commercial se traduira par une discontinuité sous l'angle du droit comptable, de l'évaluation des éléments d'actif et de passif apportés et des actions obtenues en rémunération des apports". (je souligne).
 
 

Notons que l'arrêté royal du 3 décembre 1993 a créé une insécurité juridique en ne limitant pas les les exigences de neutralité comptable aux fusions immunisées comme le fait l'article 36 quinquies de l'arrêté qui restreint les exigences de neutralité en matière d'apport de branche d'activité ou d'universalité de biens aux opérations réalisées en immunisation d'impôts.

Cet arrêté ne prévoit pas un mode de comptabilisation spécifique pour des opérations de fusions conformes aux règles des L.C.S.C. mais cependant taxées alors même que le régime fiscal en cas de taxation est celui d'une liquidation (articles 208 et 210 C.I.R. 92).( Voir à ce propos M.J.KIRKPATRICK - L'absorption - liquidation et le régime de l'imposition - "Les fusions et scissions internes de sociétés en droit commercial et en droit fiscal" - ouvrage collectif - Editions du jeune barreau de Bruxelles - 1993 - pages 219 et 220 - point 25. Comparer la réponse du Ministre des finances à la Q.P. de M.DE CLERCK - 28.09.1994 - B.C.D. n° 752/1995 - pages 2333 et sv.).

(19)Je suis d'avis que l'article 206,par.2 C.I.R. 92 est une limitation au principe général d'utilisation des pertes professionnelles antérieures énoncé au premier paragraphe de l'article 206.

Ce point de vue est confirmé par la Réponse ministérielle à la Question parlementaire de M.SIMONET du 04.01.1993 (15).

La circulaire administrative Ci.RH.421-461.318 du 19.01.1995 fait d'ailleurs uniquement référence aux pertes professionnelles antérieures (15).L'analyse des documents parlementaires (806 - 1 (1989-1990) - pages 76 et 77 // 806 - 3 (1989-1990) - pages 90 à 91 // 1026/5 - 89/90 - pages 80 à 82) confirment mon point de vue.

(20)B.C.D. 767/1.97 - pages 48 et 49.

(21)IDEFISC - Dossier thématiques - Les rulings ou accords préalables. L'état de la jurisprudence M.M.MORIS -internet -  page 3/28.

(22)Cass.23 février 1995,F.J.F.,95/63 - 1995/3

(23)M.J.KIRKPATRICK - Le régime fiscal des sociétés en Belgique 2ème édition - Bruylant 1995 - page 143 - point 2.100.